行政复议决定书- 广复决[2023]017号

行政复议决定书

                                 广复决[2023]017号

申请人：陈XX                           

住所：XX市XX区                           

被申请人：广德市市场监督管理局              

地    址：广德市桃州镇新政务区天官山路5号                 

法定代表人：戴启发，职务：局长

第三人：农XX

地址：XX市XX镇

申请人对被申请人作出的《结案反馈》不服，于2023年8月14日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理，现已审理终结。

申请人请求：确认被申请人就申请人对XX市XX镇XX小吃店的投诉中包含商家涉嫌违法线索不立案决定违法，并责令被申请人履行该职责。

申请人称:

申请人于2023年7月20日在XX市XX镇小吃店吃了一份花旗参乌鸡汤花费9元，经查询花旗参是中药材，根据《食品安全法》的规定，普通食品里不能添加中药材。该食品是不安全食品。申请人就此向被申请人投诉，被申请人2023年7月31日结案反馈：“经查，XX市XX镇XX小吃店经营者是农XX，经营场所在XX市XX镇，经营范围是餐饮服务。该店铺已办理《营业执照》和《食品经营许可证》。2023年7月20日投诉人在店内花费了9元，购买了一份“花旗参乌鸡汤”。经查，该“花旗参乌鸡汤”确系XX市XX镇XX小吃店加工销售，且加工过程中确实添加了花旗参。根据XX市XX镇XX小吃店自述，该花旗参购买时为整根，并非中药饮片，在加工花旗参乌鸡汤时还自行对花旗参进行了清洗、切分。经调查XX市XX镇XX小吃店系守法经营，并不存在违法添加，同时表示不愿意接受调解，即调解无果。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”。花旗参（又名“西洋参”）被列入“可用于保健食品的物质名单”，未被列入“保健食品禁用物品名单”。《中华人民共和国食品安全法》亦未禁止餐饮环节使用保健食品。花旗参有作为食品原料使用历史，主要方法为切片泡水饮用、加工成细粉添入粥中食用、煲汤或直接烹制各种菜肴等；按照传统习惯正常使用，未见不良反应报道。目前，国家经评估论证，拟增补一批物质列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，拟增补的物质中包含花旗参。由此可见，花旗参在我国有着传统的饮食习惯。XX市XX镇XX小吃店在调查过程中积极配合，该店亦未收到其他人关于食用“花旗参乌鸡汤”后出现不适的投诉举报。由此可见，XX市XX镇XX小吃店所销售的“花旗参乌鸡汤”并未引起食用者的不适。XX市XX镇XX小吃店在接到投诉质疑花旗参是否能在餐饮中使用后，出于谨慎，已停止销售该菜品。我局执法人员前去现场调查时，现场责令改正，将“花旗参”从菜谱中去掉，规范其经营行为。综上所述，XX市XX镇XX小吃店符合行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果情形，故做出不予行政处罚的决定。”

被申请人认为《中华人民共和国食品安全法》亦未禁止餐饮环节使用保健食品，法律适用错误。根据卫监督函（2007）274号，国家卫生总局对江苏省卫生厅的答复，明确告知《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。同时，根据国家卫生和计划生育委员会于2014年4月21日作出《关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》中，载明“原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品、除已公开可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。被申请人适用法律严重错误。

被申请人认为目前国家经评估论证，拟增补一批物质列入按照既是食品又是中药材的物质目录，拟增补的物质中包含花旗参。由此可见，花旗参在我国有着传统的饮食习惯。该拟增补从2019年开始实施试点，至今已经四年时间仍然未通过安全性评估。在国家有明确文件之前处试点省市外其他地区是不允许非法添加的，不然国家也没有试点的必要，如果安全的话早就放开食用了。被申请人事实认定错误。

被申请人认为XX市XX镇XX小吃店符合行为轻微并及时纠正，并没有造成危害后果情形，故作出不予行政处罚的决定。涉案企业已经将不安全食品销售给申请人并且食用，对人体已经造成了不可逆的伤害，怎么可能是没有造成危害后果？涉案商家并非及时纠正，是在收到投诉举报之后强行改正，并非主动纠正。不属于不予行政处罚的情形，被申请人事实认定错误，适用法律错误。

由于被申请人的不作为，导致申请人无法申请举报奖励，申请人的合法权利再次受到了损害。

综上，被申请人故意行政不作为，包庇违法行为，申请人针对被申请人做出的具体行政行为不服，为了维护自己的合法权益不受到侵害，同时也为了广大消费者的合法权益。申请人根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定依法向贵人民政府申请行政复议。

被申请人称：

因申请人陈XX向XX市人民政府提出行政复议申请，对答复人作出的投诉中涉嫌违法线索不予立案不服，现答复如下：

一、答复人依法对申请人的投诉举报情况进行核查并予以答复，在法定期间内履行了法定职责。

答复人于2023年7月25日收到申请人的投诉，于2023年7月26日对投诉事项进行核查，并于2023年7月27日，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条的规定决定受理投诉并告知申请人。

2023年7月28日，被投诉人提出拒绝调解，答复人于2023年7月31日依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条的规定决定终止调解并告知申请人。

二、答复人依法对违法线索作出处理

因被投诉人违法行为轻微并及时改正，答复人依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定决定对被投诉人不予行政处罚，并于2023年7月31日告知申请人。

综上，答复人依法对申请人的投诉进行核查并予以答复，并依法对投诉中涉嫌违法线索作出处理。

第三人：

第三人未提交答复意见。

经审理查明:

申请人在12315平台投诉（XX市XX镇XX小吃店），2023年7月25日，被申请人接到投诉，并于2023年7月26日对投诉事项进行核查，2023年7月27日，被申请人受理投诉并告知申请人，2023年7月28日，被投诉人提出拒绝调解，2023年7月31日，被申请人决定终止调解并告知申请人，因被投诉人违法情节轻微并及时改正，被申请人决定对被投诉人不予行政处罚，并于2023年7月31日告知申请人。

以上事实有《行政复议答复书》、《广德市市场监督管理局不予行政处罚决定书》（广市监不罚[2023]02082号）、被举报人的《说明》复印件、12315平台办理信息截图复印件、现场检查照片复印件等证据予以证实。

本机关认为：

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定，《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第六十四条规定，《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定，在本案中，被申请人接到投诉后，在法定时间内进行核查,作出立案决定，因被投诉人违法情节轻微并及时改正，被申请人决定对被投诉人不予行政处罚并告知申请人，已经履行调查处理举报事项职责，被申请人作出的投诉举报回复事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律适当。

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第（一）项规定，本机关决定如下：驳回申请人行政复议申请。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

2023年10月25日